Estimados lectores, aprovechando nuevamente la oportunidad de compartir este espacio con ustedes, me ha parecido relevante participarles del papel que juega el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante CIADI) en el ámbito del arbitraje internacional respecto a las inversiones en y para México.
Esto cobra fundamental importancia ante la falta de confianza para la realización de inversiones en el país, ya que se han venido sucediendo decisiones que parecen, en el mejor de los casos, desafortunadas en perjuicio de proyectos de inversión con permisos en regla y avances significativos. Es de todos conocidas, las cancelaciones de inversiones con base en consultas populares, cuyo análisis rebasa el alcance de estas líneas, pero diremos que son por lo menos de cuestionable legalidad.
Que les parece si les comentara que fuera posible para usted empresario(a), en caso de sufrir un atropello de las autoridades nacionales en perjuicio de su empresa, o en general a su ramo de la industria o sector económico, reclamar en un tribunal internacional a las autoridades federales, estatales o municipales, según corresponda, y estas tengan que someterse a tal jurisdicción.
Pues bien, con base en ciertas reestrucutras corporativas, todas al amparo de la Legislación vigente, puede usted tener acceso al CIADI para poder reclamar ante un tribunal internacional cualquier efecto ajeno a la impartición de justicia, tales como elementos de riesgo políticos, o decisiones de gobierno que pudieran obstaculizar la ejecución de un laudo favorable al particular.
Realizado desde esta óptica el planteamiento, empezaré por decirles que el CIADI es una organización internacional de carácter público creada mediante un tratado internacional denominado “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el convenio del CIADI)”. El convenio del CIADI proporciona servicios de apoyo y normas de procedimiento para la conciliación y el arbitraje de disputas relacionadas con la inversión, entre otros.
El Banco Mundial tuvo la iniciativa para la creación del convenio del CIADI con la finalidad de fomentar las inversiones de países industrializados a países en desarrollo para que se lleven a cabo proyectos productivos, y de esta forma mejorar la atmósfera de confianza mutua entre el inversionista y el Estado receptor para favorecer el incremento de la inversión extranjera en los países en desarrollo.
Normalmente, las inversiones extranjeras son bien recibidas en los países en desarrollo, sin embargo, las condiciones en las que operan dichas inversiones representan siempre un riesgo de controversia entre el país receptor de la inversión y el inversionista. En estas controversias también se puede ver envuelto el Estado del cual es nacional el inversionista.
El CIADI es la institución líder a nivel mundial dedicada al arreglo de diferencias relativas en cuanto a inversiones internacionales se refiere, con sede en Washington, establecida en 1966.
El Convenio CIADI establece el marco institucional y jurídico para el arreglo de diferencias relativas a inversiones extranjeras. Se creó en aras de facilitar la inversión entre países ofreciendo un foro independiente y despolitizado para el arbitraje, la conciliación y la comprobación de hechos.
La incorporación de México al CIADI se llevó a cabo el 27 de julio de 2018, lo que para muchos pasó desapercibido, tanto por el suceso, como por el universo de situaciones que ahora se pueden suceder a su amparo. México depositó su instrumento de ratificación del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados “Convenio CIADI” ante el Banco Mundial y que posteriormente entró en vigor el 26 de agosto del mismo año de conformidad con su Artículo 68 (2).
De esta forma, México aceptó el sistema de arbitraje de inversiones del organismo para la resolución de las posibles controversias que puedan surgir con compañías extranjeras. Así, México ocupa el lugar 154 de los estados que han ratificado este convenio desde su entrada en vigor. Firmar la entrada al CIADI pretendió ser una señal fuerte hacia los inversores extranjeros de que sus inversiones estarán protegidas en México, independientemente de la postura que pudieran tomar nuevos gobiernos.
Como Estado contratante del convenio CIADI, México participa en la gobernanza de la institución a través de su representación en el órgano principal de gobierno: el Consejo Administrativo.
Cada Estado miembro del CIADI tiene un representante y un voto en el Consejo Administrativo, dentro de sus responsabilidades incluyen la de adoptar reglas procesales aplicables a los casos del CIADI, y elegir al secretario general y a los secretarios generales adjuntos. Los Estados miembros del órgano del Banco Mundial también tienen derecho a designar a árbitros y conciliadores para figurar en las Listas del CIADI.
Los Estados han acordado que el CIADI sea el foro destinado al arreglo de diferencias entre inversionistas y Estados, en la mayoría de los tratados internacionales de inversión.
En la práctica todas las disputas de inversión internacional que se inicien contra el país pueden sujetarse al Convenio del CIADI, esto es particularmente importante para los inversionistas extranjeros que ahora pueden beneficiarse del mecanismo de cumplimiento de la Convención del CIADI, el cual facilita la ejecución de los laudos arbitrales.
En ese sentido, la adhesión de México al Convenio del CIADI también debe considerarse un evento relevante para las empresas mexicanas que invierten en el extranjero, no obstante, en estas líneas quiero dejarles en claro que es posible para usted empresario(a) mexicana acceder a estas mismas protecciones para sus inversiones nacionales, siempre y cuando se estructure adecuadamente en su integración corporativa.
La mayoría de los casos exitosos de arbitraje por la CIADI abordan temas de expropiación directa e indirecta, y de nivel mínimo de trato. Son temas tan amplios como las expropiaciones que en Venezuela se sucedieron en contra de empresas de varios países, entre ellos México con 2 casos, Cemex y Gruma, este último es muy relevante en los efectos y precedentes vinculantes que nos dejó. Pero también pasan a temas tales como la demora en devolución de impuestos -por ejemplo- el caso del Laudo Arbitral identificado como “Marvin Feldman c/ Estados Unidos Mexicanos” ARB(AF)/99/1.
Los temas son muy amplios, y existe base jurídica para mencionar que el CIADI podría analizar eventos arbitrarios de Extinción de Dominio, o afectaciones económicas por circunstancias tales como cancelación de Sellos Digitales.
Por otra parte, México cuenta con acuerdos bilaterales de inversión con más de 30 países del mundo, entre ellos: Alemania, Australia, China, España, Francia, Grecia, India, Italia, Panamá, Reino Unido, Singapur, entre otros.
Es muy importante dejar fuera de duda el nivel jerárquico que tienen los Tratados Internacionales ratificados Por el Senado en nuestro país, ya que sólo están subordindados a nuestra Constitución, están por encima de nuestras leyes federales en todos los casos, “los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y el local”. –https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-constitucionales/article/view/5601/7287–
A continuación, mencionaré algunos ejemplos en los que se protegen empresas extranjeras en México, mediante el procedimiento de arbitraje internacional ante el CIADI.
En primer lugar, comentaré el caso de Metalclad Corporation (Caso CIADI N°ARB(AF) /97/1), empresa americana de manejo de residuos establecida en México, en el que el Estado mexicano incurrió en violaciones al capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (en adelante TLCAN) por intervenciones del gobierno local en el desarrollo y operación de la empresa, incluyendo una expropiación que violó el TLCAN. Metalclad Corporation acudió al arbitraje internacional ante el CIADI. El Tribunal sostuvo que la demandante no fue tratada justa y equitativamente conforme al TLCAN y concedió la reclamación relativa al Artículo 1105, también sostuvo que México expropió indirectamente la inversión de Metalclad Corporation, sin pagar una indemnización por la misma, violando el Artículo 1110 del TLCAN. La empresa en comento, obtuvo laudo arbitral favorable el 30 de agosto de 2000 contra los Estados Unidos Mexicanos, así que México tuvo que pagar USD $16´685,000.00 a la empresa demandante.
En el caso CIADI N°ARB(AF) /99/1 de Marvin Feldman, ciudadano americano dueño de la empresa tabacalera mexicana CEMSA contra los Estados Unidos Mexicanos, el motivo para proceder al arbitraje fue la violación en la que incurrió el Estado mexicano con relación a la devolución del impuesto IEPS (Impuesto especial sobre producción y servicios). México gravó con el IEPS los cigarros exportados por CEMSA. El tribunal del CIADI, resolvió en el Laudo Arbitral el pago por compensación de $9’464,627.50 pesos mexicanos por concepto de monto principal, más $7’496,428.47 pesos mexicanos por concepto de intereses a CEMSA, por considerar que el demandado había actuado en forma inconsistente con los derechos del demandante y con las obligaciones del demandado conforme al Artículo 1102 del TLCAN.
Consecuentemente, es enteramente recomendable para la solución de controversias internacionales la resolución mediante el procedimiento de arbitraje ante el CIADI.
Actualmente, existe un claro ejemplo que vulnera la seguridad jurídica de la inversión extranjera en el territorio nacional. Me refiero al caso “Constallation Brands” en Mexicali, Baja California, cuya inversión tiene un avance del 70% sobre un valor estimado total de USD$1,000, 000,000.00, millones de dólares. Ello implica, que dicha empresa cervecera puede ejercer acción legal en contra del Estado mexicano ante el CIADI, lo que sería cuesta arriba para este inversionista si tuviera que someterse exclusivamente a tribunales nacionales.
Esperando que estas líneas hayan sido de su interés, dejo pendiente para una próxima colaboración una explicación más amplia de los temas que pueden ser materia de controversia en el CIADI, y exponerles un ejemplo de adecuada estructuración para que usted empesario(a) mexicano pueda considerar el CIADI como un vehículo de solución de controversias a su alcance, incluso para ese negocio suyo que lleva instalado en México varias décadas o generaciones de mucho esfuerzo, me permito tomar prestada cita expresa de Ramón Revueltas Retes (https://www.milenio.com/opinion/roman-revueltas-retes/la-semana-de-roman-revueltas-retes/vamos-a-dejar-que-todo-se-desmorone): “…La riqueza en México, está siempre bajo sospecha al ser vista como un subproducto de complicidades y componendas tramitadas a la sombra del poder político en lugar de ser percibida como demostración de espíritu empresarial o prueba de un admirable esfuerzo individual…”. Ante esta actitud social, generada desde la esfera del poder que nos gobierna, fiscaliza y sanciona, estimado lector, no tome a la ligera la posibilidad de reclamar justicia en CIADI, en esta crisis se requerirán recursos, y seguramente dará lugar a arbitrariedades en su perjuicio, usted querido empresario(a), es a ojos de nuestras autoridades, como contribuyente cautivo, el generador de todos los males endémicos que azotan nuestra gran nación, nunca será reconocido por su esfuerzo como el pilar social y económico que usted es para nuestro país.
México es, y todos desearnos siga siendo, un lugar de grandes oportunidades para quienes están dispuestos a invertir y trabajar con esfuerzo.
Artículo por: Lic. Agustín F. Vargas Manríquez
